El TC contra su propio precedente

Julio Cury

Persistir en el error por el prurito de lucir coherente es un sinsentido, y con mayor razón si se trata de un juzgador, puesto que la interpretación de las normas jurídicas debe reacomodarse a la realidad emergente, sin importar que se contradiga abiertamente lo que sostuvo ayer mismo. Eso sí, debe explicarse el porqué, dado que un viraje inmotivado dinamita la previsibilidad que el criterio anterior había generado.

Fue lo que no hizo la sede constitucional en la TC/0710/26. Sin ofrecer razones de su giro doctrinal respecto de la recalificación jurídica del hecho objeto del juicio penal, adoptó una regla difícilmente conciliable con la TC/0594/23. Como sabemos, el art. 321 de la Ley núm. 76-02 establecía que cuando el tribunal contemplara una subsunción jurídica distinta a la propuesta por el acusador, tenía que ponerla en conocimiento del imputado a fin de que reorganizara su estrategia de defensa.

Y es lógico, ya que todo delito, al vulnerar bienes jurídicos específicos, cuaja jurídicamente cuando concurren sus elementos estructurales, por lo que el encausado debe contar siempre con los medios para contradecirlos. Penosamente, la TC/0594/23 no lo entendió así. En el caso que le dio origen, el recurrente fue condenado en primera instancia por un tipo penal que la corte de apelación, después de cerrados los debates, varió sorpresivamente por otro, privándolo del derecho a refutar su tipificación.

Se trató de una emboscada judicial que, por supuesto, se llevó de encuentro el principio de congruencia procesal. Muy a pesar de reconocer que el inculpado no fue informado de la furtiva calificación jurídica que se le retuvo, el supremo intérprete de la Constitución adujo que ese deber “no es absoluto”. En su credo de entonces, lo determinante no era la omisión, sino la afectación del derecho de defensa, y alegando que el núcleo fáctico de aquella acusación no sufrió alteración durante el juicio, validó el encuadre que de manera oficiosa y clandestina hizo el tribunal de alzada.

Llegamos entonces a la TC/0710/26. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia casó y dictó sentencia directa, declarando al encartado culpable de un tipo penal que no fue considerado a lo largo del proceso. Sin embargo, en esta ocasión el colegiado constitucional no titubeó en anular la decisión, pues entendió —y entendió acertadamente— que el imputado debió ser puesto al tanto de la recalificación jurídica.

¿Puede convivir este precedente con la TC/0594/23? Desde luego que no. Lo primero que se impone aclarar es que el de este año no invocó la técnica del distinguishing, lo que permite concluir que el Tribunal Constitucional razonó que introducir en casación un ilícito penal extraño a las etapas anteriores no es sustancialmente diferente a hacerlo en apelación.

De hecho, el párrafo 10.9 consignó que la interpretación constitucionalmente conforme del referido art. 321 —reproducido por el art. 327 de la Ley núm. 97-25— es que la readecuación típica del hecho, “sea favorable o no”, debe participársele al procesado. Al no especificar que operaría en circunstancias como las del caso resuelto, concibió esa interpretación como regla general.

Siendo así, la colisión de precedentes salta a la vista. Mientras hace tres años la advertencia procedía únicamente si se fracturaba el derecho a la defensa, esa hipótesis en la TC/0710/26 se verifica siempre que al encartado no se le anticipe el cambio del delito atribuido. Y como la razón de ser de la disciplina del precedente es evitar esa clase de incertidumbre, es claro que los dos criterios en comento no pueden circular en el ordenamiento.

Y no es por desconocimiento de la técnica del distinguishing. La propia TC/0594/23 recurrió a ella para apartarse de la TC/0263/15 —donde sí medió aviso previo—, el mismo precedente que invocó la TC/0710/26 en su párrafo 10.7, aunque para extraer justo lo contrario: que la comunicación al acusado es una imposición procesal, exista o no perjuicio.

Por otro lado, el párrafo 10.10 afirma que, si el nuevo enmarque de la conducta reprochada se produce en casación, debe igualmente dársele oportunidad al imputado para defenderse y ofertar pruebas. La preocupación garantista es plausible, no así la solución procesal. Amén de que esa posibilidad es incompatible con la estructura del recurso extraordinario en mención, como explicó el magistrado Amaury Reyes Torres en su voto salvado, la Corte de Casación no dispone de la misma inmediación que los jueces de fondo para reconstruir el debate probatorio.

Aunque en ninguna de las 58 páginas de la TC/0710/26 se le levantó el epitafio a la TC/0594/23, ni se cumplió con lo que prevé el párrafo I del art. 31 de la Ley núm. 137-11, el cual condiciona el abandono de un precedente al ofrecimiento de los fundamentos jurídicos del cambio, estoy convencido de que fue un overruling.

No descarto que la coexistencia de estas posturas sobre el vigente art. 327 de la Ley núm. 97-25 genere desigualdad en su aplicación, por lo que sería aconsejable que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia de unificación tan pronto se le presente la ocasión. Después de todo, no es de sus precedentes que esa alta corte es presa, sino de la coherencia argumentativa.

Si distingue, debe explicar en qué consiste la diferencia, y si cambia, es menester que reconozca qué cosa cambia para justificar el porqué, porque cuando no hace una ni otra cosa, debilita los principios de igualdad, previsibilidad y seguridad jurídica, que son los que el sistema de precedentes pretende proteger.